Išbandymas darbe gali būti nustatytas, kai darbuotojas priimamas dirbti tiek į pagrindinę darbovietę, tiek ir į antraeiles pareigas, taip pat ir tais atvejais, kai yra sudaromos terminuotos ar neterminuotos darbo sutartys.
Darbo kodekse (DK) išliko pagrindinės nuostatos, reglamentuojančios išbandymą sudarant darbo sutartį, kurios buvo įteisintos anksčiau galiojusiame Darbo sutarties įstatyme, o tai leidžia teiginius apie išbandymą paremti ankstesnės teisminės praktikos pavyzdžiais.
Išbandymas nepriklauso būtinoms darbo sutarties sąlygoms, kurias numato DK 95 str. pirma ir antra dalys, tačiau šalys, sudarydamos darbo sutartį, turi teisę tokią sąlygą numatyti sutartyje (DK 95 str. 4 d.). Kaip ir bet kuri kita darbo sutarties sąlyga, taip ir išbandymas gali būti numatytas tik esant šalių, t. y. darbuotojo ir darbdavio suderintai valiai.
Išbandymas gali būti nustatomas ir pagal kitus įstatymus bei teisės aktus (pvz., pagal Valstybės tarnybos įstatymą, atitinkamus tarnybos statutus ir pan.).
Išbandymo rūšys
Pagal DK 105 straipsnį, išbandymas, priklausomai nuo to, kurios šalies iniciatyva dėl jo susitariama, gali būti dviejų rūšių: kai darbdavys nori patikrinti asmens sugebėjimus atlikti sutartą darbą, ir kai būsimasis darbuotojas nori įsitikinti, ar siūlomas darbas jam tinka. Įstatymai nedraudžia vienu metu darbo sutartyje nustatyti ir abi šių išbandymų rūšis.
Darbo sutartyje bandomojo termino rūšies nustatymas turi svarbią teisinę reikšmę. Taip Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT), kasacine tvarka išnagrinėjęs ieškovės S.K. grąžinimo į darbą bylą, pažymėjo, kad kai darbo sutartyje nurodomas tik išbandymo terminas, bet neįvardinama, kieno iniciatyva jis yra nustatytas, tai vien ši aplinkybė išbandymo sąlygą nedaro negaliojančia ir tai nereiškia, jog dėl išbandymo sąlygos iš viso nebuvo susitarta. Bet kai kyla ginčas kieno iniciatyva buvo nustatytas išbandymas, tokia darbo sutarties sąlyga aiškintina darbuotojo naudai, tai yra, kad išbandymas nustatytas darbuotojui pageidaujant pasitikrinti, ar darbas jam tinka, jeigu darbdavys neįrodo priešingai (LAT 2000-09-20 nutartis civ. byloje Nr. 3K-3-860/2000).
Asmens prašymas nustatyti priėmimo į darbą metu išbandymą pasitikrinti, ar darbas jam tinka, nereiškia, kad norima sudaryti terminuotą darbo sutartį, nes išbandymas ir sutarties terminas yra skirtingos darbo sutarties sąlygos. Sulygus dėl išbandymo, darbo sutartis dėl priėmimo į darbą laikoma sudaryta ne terminuotam (t. y. išbandymo) laikui, bet neapibrėžtam laikotarpiui su naikinamąja sąlyga. Tokia sutartis įsigalioja ir teisės bei pareigos šalims atsiranda nuo jos sudarymo dienos. Veikiantys įstatymai ir kiti teisės aktai numato privalomą rašytinę darbo sutarties formą, todėl šalys sąlygą dėl išbandymo turi nurodyti darbo sutartyje ir ja gali remtis tik esant apie tai įrašams darbo sutartyje (LAT 1999-05-31 nutartis ieškovės L.R. civ. byloje Nr. 3K-3-217/1999).
Praktika rodo, kad dažniausia išbandymas nustatomas darbdavio iniciatyva. Mat, priimdamas darbuotoją į konkrečią darbo vietą bei pareigas, darbdavys tikisi iš jo atitinkamo žinių (kvalifikacijos) ir darbo įgūdžių lygio bei kokybiško darbo atlikimo. Šios darbuotojo savybės kaip tik ir yra patikrinamos išbandymo metu. Darbdaviui nustačius, jog nurodytos darbuotojo savybės, kuriomis jis grindė savo atitikimą užimamoms pareigoms, nesiekia reikalaujamo lygio, atsiranda pagrindas pripažinti išbandymo rezultatus nepatenkinamais ir tokį darbuotoją lengvatinėmis sąlygomis atleisti iš darbo (DK 107 str. 1 d.).
Tačiau kai kuriose įmonėse laikomasi neleistinos praktikos, kai, atleidus darbuotoją dėl neišlaikyto išbandymo, šis asmuo vėl priimamas dirbti tą patį darbą su nauju išbandymo terminu. Kartais taip kartojama po keletą kartų dėl to, kad darbdavys ilgą laikotarpį turėtų galimybę lengvatinėmis sąlygomis tokį darbuotoją atleisti iš darbo. LAT yra nurodęs, jog priimto į darbą darbuotojo išbandymas negali būti nei pratęstas, nei kartojimas (LAT 1999-05-26 nutartis ieškovės L.T. grąžinimo į darbą byloje Nr. 3K-3-200/1999).
Išbandymo ribojimas
Darbo įstatymai nenumato apribojimų apsisprendžiant dėl išbandymo paties darbuotojo pageidavimu. Bet darbdavio iniciatyva išbandymas norint patikrinti, ar darbuotojas tinka sulygtam darbui, nenustatomas priimant į darbą : nepilnamečius asmenis (iki 18 metų); pareigoms, užimamos konkurso arba rinkimų būdu, taip pat išlaikius kvalifikacinius egzaminus pareigoms eiti, arba darbdavių susitarimu perkėlus darbuotoją dirbti į kitą darbovietę (DK 105 str. 3 d.). Išbandymas nenustatomas sudarius laikinąją darbo sutartį (DK 113 str. ir Vyriausybės 2003-08-19 nutarimas Nr. 1043, Žin., 2003, Nr. 81(1)-3690).
Darbuotojams, perkeltiems dirbti į kitą darbą (pareigas) toje pačioje darbovietėje, arba pasikeitus įmonės savininkui, jos pavadinimui, ją padalijus, prijungus prie kitos įmonės ar ją kitaip reorganizavus, išbandymas negali būti nustatomas, nes šiais atvejais esami darbo santykiai tęsiami (DK 138 str.) ir darbuotojai iš naujo į darbą nepriimami.
Išbandymo rezultatų vertinimas
Darbo kodeksas nereglamentuoja konkrečios tvarkos, kaip patikrinti, ar darbuotojas išlaikė išbandymą. Jeigu šalys papildomai nesusitarė dėl kitokių įstatymams neprieštaraujančių išbandymo kriterijų, darbdavys savo nuožiūra sprendžia, ar darbuotojas tinka pavestam darbui ir tai yra darbdavio prerogatyva. Lygiai tokia sąlyga naudojasi ir darbuotojas, kai jam tenka apsispręsti, ar darbas jam tinka, jei toks stojančio dirbti asmens pageidavimas buvo išreikštas ir įteisintas darbo sutartyje.
Kai darbuotojas nesutinka su jo atleidimu iš darbo dėl nepatenkinamų išbandymo rezultatų ir dėl to kreipiasi į teismą, darbdavys privalo įrodyti, jog darbuotojas neišlaikė išbandymo.
LAT, nagrinėdamas ieškovo E.K. grąžinimo į darbą bylą, nurodė, kad darbuotojo išbandymo rezultatų vertinimas yra darbdavio prerogatyva, ką konstatavo ir bylą nagrinėję teismai. Tačiau darbo įstatymai draudžia darbdaviui savavaliauti, nutraukti darbo sutartį be motyvų ir įrodymų, patvirtinančių, jog darbuotojas nesusitvarkė su jam pavestu darbu ir dėl to esą netinka pavestam darbui. Iškilus ginčui dėl darbo sutarties nutraukimo šiuo pagrindu pagrįstumo, darbdavys privalo įrodyti, kad darbuotojas iš tiesų neišlaikė išbandymo, tai yra, kad darbuotojas dėl savo dalykinių ar asmeninių savybių nesugeba ar negali dirbti darbo, dėl kurio atlikimo buvo sulygta sudarant sutartį (LAT 2002-02-04 nutartis civ. byloje Nr. 3K-3-225/2002). ab
Išbandymo baigtis
DK 106 straipsnis numato, kad išbandymas stojantiesiems dirbti negali būti ilgesnis kaip trys mėnesiai. Į išbandymo terminą neįsiskaito laikas, kuriuo metu darbuotojas nebuvo darbe, pavyzdžiui, kai jis sirgo, atostogavo, darė pravaikštas ir pan. Įstatymų (bet ne darbdavio) nustatytais atvejais norint patikrinti, ar darbuotojas tinka dirbti, tik tam tikrose institucijose gali būti nustatomi kitokie išbandymo terminai, kurių trukmė gali būti iki šešių mėnesių.
Nustačius išbandymą norint patikrinti, ar darbas tinka darbuotojui, pastarasis turi teisę išbandymo metu nutraukti darbo sutartį, apie tai raštu įspėjęs darbdavį prieš tris dienas (DK 107 str. 2 d.). Kai darbo sutartyje išbandymas sulygtas darbdavio iniciatyva, jo metu darbuotojas, norėdamas nutraukti darbo sutartį, turi apie tai raštu įspėti darbdavį bendra tvarka, tai yra ne vėliau kaip prieš 14 dienų (DK 127 str.1 d.). Pasibaigus šiems terminams, darbuotojas turi teisę palikti darbą, o darbdavys privalo įforminti darbo sutarties nutraukimą ir su darbuotoju visiškai atsiskaityti jo atleidimo iš darbo dieną, jeigu šalys nebuvo susitarusios dėl kitokios atsiskaitymo tvarkos (DK 141 str.).
Kai išbandymas nustatytas darbdavio iniciatyva ir pastarasis pripažino, kad darbuotojo išbandymo pavestam darbui rezultatai yra nepatenkinami, darbuotojas, prieš 3 dienas įspėtas, gali būti darbdavio atleistas iš darbo pagal DK 107 str. 1 dalį ne vėliau kaip paskutinę išbandymo termino dieną. Kai išbandymo terminas yra pasibaigęs, bet darbuotojas nebuvo atleistas ir toliau dirba, tai savaime laikoma, jog jis išbandymą išlaikė ir šią aplinkybę nebūtina fiksuoti atitinkamu įsakymu ar įrašu darbo sutartyje. Kai pasibaigia šalių sutartas išbandymo terminas, darbo sutartis su darbuotoju gali būti nutraukta tik bendrais, Darbo kodekso nustatytais pagrindais (DK 107 str. 3 d.).
Ginčai dėl išbandymo
Dažniausiai darbuotojai ginčija jų atleidimo iš darbo pagal DK 107 str. pirmąją dalį pagrįstumą. Tokiu atveju darbuotojas turėtų per mėnesį kreiptis su ieškiniu tiesiogiai į teismą, kuris ir sprendžia tarp šalių kilusį ginčą. Teismas, nagrinėdamas tokias bylas, negali spręsti tų klausimų, kurie pagal įstatymą ir darbo teisinių santykių sutartinį pobūdį yra darbdavio prerogatyva, todėl jis yra nekompetentingas pripažinti, kad darbuotojas tinka pavestam darbui. Nagrinėjant tokio pobūdžio bylas, teismas laiko savo pareiga patikrinti, ar darbdavys tikrai turėjo pakankamą pagrindą pripažinti, jog darbuotojas neišlaikė išbandymo (LAT 2001-05-23 nutartis ieškovės L.V. grąžinimo į darbą byloje Nr. 3K-3-617/2001).
Nagrinėdamas tokias bylas, teismas užtikrina darbo sutarties šalių interesų pusiausvyrą, kylančią iš darbo sutarties šalių lygiateisiškumo principo. Todėl teismas gina darbuotoją, jeigu nustatoma, kad per išbandymo laikotarpį darbdavys nebuvo pareiškęs darbuotojui jokių pretenzijų dėl jo netinkamo darbo. Bet išbandymo neišlaikymo pripažinimas laikytinas pagrįstu ir teisėtu, jeigu darbdavys pateikia teismui konkrečius įrodymus, patvirtinančius, jog per bandomąjį laikotarpį darbuotojas netinkamai atliko darbą, ir šias aplinkybes galima įrodinėti visomis Civilinio proceso kodekso leistinomis įrodinėjimo priemonėmis. Priklausomai nuo konstatuotų faktų, darbo sutartis dėl nepatenkinamų išbandymo rezultatų gali būti nutraukta dėl darbuotojo kaltų veiksmų, taip pat ir nesant juose jo kaltės (LAT 2000-10-16 nutartis ieškovės D.L. grąžinimo į darbą byloje Nr. 3K-3-1012/2000).
Jeigu teismas konstatuos, kad darbdavys neturi objektyvių įrodymų, patvirtinančių apie išbandymo neišlaikymą, arba nustatys, jog buvo pažeista darbuotojo atleidimo iš darbo tvarka (pvz., atleistas jau pasibaigus išbandymo terminui ir pan.), toks darbuotojas teismo sprendimu grąžinamas į pirmesnįjį darbą ir jam išieškomas atlyginimas už visą priverstinės pravaikštos laiką (DK 297 str. 1 d.).
Kai kuriose įmonėse laikomasi neleistinos praktikos, kai, atleidus darbuotoją dėl neišlaikyto išbandymo, šis asmuo vėl priimamas dirbti tą patį darbą su nauju išbandymo terminu
Teismas, nagrinėdamas bylas, yra nekompetentingas pripažinti, kad darbuotojas tinka pavestam darbui.